판례로 보면
- 아닙니다. 서로 합의했거나 법원의 권유 같은 정당한 사유에 따라 떨어져 지내는 것은 민법 제840조 제2호 ‘악의의 유기’가 아닙니다.
- 제2호가 성립하려면 ‘악의’, 곧 부부로서의 동거·부양·협조 의무를 저버리려는 의사가 있어야 합니다. 합의나 정당한 사유에 의한 별거에는 바로 그 ‘악의’가 없습니다.
- 그래서 “떨어져 지냈다”는 사실이 아니라 어떤 사정으로 떨어지게 됐는지가 결론을 가릅니다. 상대가 밀어내거나 동의해 놓고 나중에 “네가 유기했다”고 뒤집을 수는 없습니다.
안녕하세요, 법무법인 김앤파트너스입니다.
“한동안 떨어져 지내기로 서로 합의했습니다. 그런데 이제 와서 배우자가 ‘네가 집을 나가 나를 유기했다’며 이혼을 요구합니다.” 이런 상담을 종종 받습니다. 집을 나와 따로 지냈다는 사실은 분명하니 불안해지기 마련입니다. 하지만 ‘별거’와 ‘유기’는 다릅니다. 오늘은 합의나 정당한 사유에 의한 별거가 왜 악의의 유기가 아닌지, 대법원 판례로 정리해 드리겠습니다.
“떨어져 지냈다”는 사실만으로는 유기가 아닌 이유
악의의 유기에서 ‘악의’란
재판상 이혼은 민법 제840조가 정한 여섯 가지 사유가 있을 때 청구할 수 있습니다. 그중 제2호가 “배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때”입니다.
여기서 눈여겨볼 단어가 ‘악의’ 입니다. 법에서 말하는 악의의 유기란, 정당한 이유 없이 서로 동거·부양·협조해야 할 부부로서의 의무를 저버리고 상대방을 내버려 두는 것을 뜻합니다. 그러니 단순히 떨어져 지냈다는 사실만으로는 부족하고, 그 별거에 ‘부부 의무를 저버리려는 의사’가 담겨 있어야 합니다.
그래서 부부가 서로 합의하고 떨어져 지내기로 했거나, 법원이나 상담기관의 권유로 잠시 거리를 두게 된 경우에는 이 ‘악의’라는 요건이 채워지지 않습니다. 상대방도 받아들였거나 떨어질 만한 사정이 있었던 별거를, 한쪽만 ‘버림받았다’고 주장할 수는 없기 때문입니다. 실제로 대법원도 같은 판단을 한 사례가 있습니다.
그런데 왜 ‘합의·정당한 사유’가 그렇게 중요할까
‘악의’ 없는 별거는 유기가 아니다
85므87에서 눈여겨볼 지점은, 아내가 집을 나왔다는 사실 자체는 다툼의 여지가 없었다는 것입니다. 그런데도 대법원은 유기가 아니라고 했습니다. 이유는 그 별거가 남편의 폭행이라는 사정, 재판소의 조언, 그리고 남편 자신의 동의에서 비롯됐기 때문입니다.
별거의 ‘모양’이 아니라 ‘경위’를 본 셈입니다. 상대방이 떨어져 지내는 데 동의했다면, 그 별거는 두 사람의 합의 안에 있는 것이지 한쪽이 몰래 저버린 것이 아닙니다. 법원이나 상담기관의 권유에 따른 별거도 마찬가지입니다. 당장의 갈등을 식히고 관계를 추스르기 위한 떨어짐에는 정당한 사유가 있기 때문입니다.
여기에 더해, 85므87에서는 애초에 아내가 집을 나오게 만든 폭행의 책임이 남편에게 있었습니다. 떠민 사람이 “왜 나갔느냐”고 탓할 수 없다는 것은, 상식에 비추어도 자연스러운 결론입니다.
그래서 내 사건에선 무엇을 준비해야 하나
실무 포인트
같은 ‘별거’ 상황이라도 그 경위를 어떻게 정리해 드러내느냐에 따라 평가가 완전히 달라집니다. 합의나 정당한 사유에 의한 별거라는 점을 분명히 하려면 다음을 챙겨 두는 것이 좋습니다.
| 준비할 것 | 왜 중요한가 |
|---|---|
| 합의·동의의 흔적 | 떨어져 지내기로 서로 합의했다는 문자·메신저·녹취·메모 등. 상대가 동의했음을 보여 주면 ‘악의’가 성립하기 어렵습니다 |
| 별거를 권유받은 기록 | 법원·상담기관·가족 등의 조언으로 떨어지게 됐다면 그 경위를 남겨 둡니다. 85므87처럼 정당한 사유를 뒷받침합니다 |
| 내가 나오게 된 사정 | 상대의 폭행·냉대 등으로 어쩔 수 없이 나왔다면, 그 사정을 증거로 정리합니다. 떠민 쪽이 유기를 주장할 수는 없습니다 |
한 가지 덧붙이면, 별거 중이라도 연락과 부양을 완전히 끊지 않는 편이 유리합니다. 합의 별거였다 해도 그 뒤로 부부로서의 의무를 일방적으로 저버린 정황이 쌓이면 평가가 달라질 수 있기 때문입니다. 떨어져 지내는 동안에도 가능한 범위에서 소통한 흔적을 남겨 두시기 바랍니다.
자주 묻는 질문
서로 “당분간 떨어져 지내자”고 말로만 합의했습니다. 증거가 없는데 괜찮을까요?
말로 한 합의도 합의입니다. 다만 나중에 상대가 “합의한 적 없다”고 뒤집으면 다툼이 생기므로, 문자나 메신저 한 줄이라도 흔적을 남겨 두는 것이 안전합니다. 당시 상황을 아는 가족이나 지인의 진술도 보탬이 됩니다.
법원이나 상담소에서 “잠시 떨어져 지내 보라”고 해서 나왔습니다. 이것도 유기인가요?
그런 권유에 따른 별거는 정당한 사유가 있는 떨어짐입니다. 85므87에서도 대법원은 재판소의 조언에 따른 별거를 악의의 유기로 보지 않았습니다. 관계 회복을 위한 과정으로 평가될 수 있으니 지나치게 불안해하지 않으셔도 됩니다.
처음엔 합의했는데, 시간이 지나 상대가 마음을 바꿔 “돌아오라”고 합니다. 안 돌아가면 유기가 되나요?
사정이 바뀌었다면 그때의 상황을 다시 따져 봐야 합니다. 상대가 복귀를 진지하게 요청했는데도 정당한 이유 없이 계속 거부한다면 평가가 달라질 여지가 있습니다. 반대로 돌아갈 수 없는 사정(폭력 등)이 여전하다면 그 사정을 분명히 해 두는 것이 중요합니다.
별거가 유기가 아니라면, 상대는 저와 이혼할 방법이 아예 없는 건가요?
그렇지는 않습니다. 유기가 아니더라도 혼인이 실제로 돌이킬 수 없이 파탄에 이르렀다면 제6호(혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유)로 이혼을 다툴 수 있습니다. 다만 85므87처럼 파탄의 책임이 청구한 쪽에 있다면 그 청구가 받아들여지기 어렵습니다. 누구에게 책임이 더 큰지가 중요한 변수입니다.
합의나 정당한 사유로 떨어져 지내는 중인데 상대가 이를 ‘유기’라며 이혼을 요구해 당황스러우시다면, 먼저 별거하게 된 경위와 관련 자료를 차분히 정리해 보는 것이 출발점입니다. 사안을 함께 살펴 가장 현실적인 대응 방향을 잡아 드리겠습니다.
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