판례로 보면
- 네, 바람을 피운 배우자뿐 아니라 그 상대방(상간자)에게도 위자료를 청구할 수 있습니다. 대법원은 제3자가 부부의 한쪽과 부정행위를 해 부부공동생활을 침해하는 행위는 원칙적으로 불법행위가 된다고 봅니다.
- 그러나 언제나 되는 것은 아닙니다. 이미 부부관계가 회복할 수 없을 정도로 깨진 뒤에 만난 상대라면, 그 관계는 원칙적으로 불법행위가 성립하지 않는다는 것이 대법원 전원합의체의 입장입니다.
- 결국 상간자를 만난 시점에 혼인이 살아 있었는지, 이미 파탄돼 있었는지가 책임의 성립을 가릅니다.
안녕하세요, 법무법인 김앤파트너스입니다.
“배우자가 바람을 피웠는데, 그 상대방에게도 책임을 물을 수 있나요?” 배신감만큼이나 자주 듣는 질문입니다. 결론부터 말씀드리면 가능합니다. 다만 모든 경우에 되는 것은 아니고, 대법원이 분명하게 선을 그어 둔 예외가 있습니다. 오늘은 상간자 위자료가 인정되는 원칙과, 그 책임이 부정되는 지점을 대법원 판례 두 건으로 정리해 드리겠습니다.
바람의 상대방도 책임을 진다
상간자 위자료의 원칙
부부는 서로에게 부정행위를 하지 않을 의무, 이른바 성적(性的) 성실의무를 집니다. 배우자가 이를 어기고 부정행위를 하면 상대 배우자에게 위자료를 물어야 한다는 것은 비교적 익숙한 이야기입니다.
그런데 대법원은 여기서 한 걸음 더 나아갑니다. 제3자라도 남의 부부공동생활에 끼어들어 그 파탄을 불러오는 등 혼인의 본질을 침해해서는 안 된다는 것입니다. 따라서 제3자가 부부의 한쪽과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고, 그로 인해 다른 배우자에게 정신적 고통을 주는 행위는 원칙적으로 불법행위가 됩니다. 바람을 피운 배우자와 그 상대방이 함께 책임을 질 수 있다는 뜻입니다.
이처럼 부정행위의 상대방에게도 책임을 물을 수 있다는 법리는 오래전부터 이어져 온 것입니다. 과거 판례도 부정한 관계를 맺은 상대방이 본처(혼인 중인 배우자)가 입은 정신적 고통을 배상할 의무가 있다고 보았고, 특히 그 책임이 성립하기 위해 반드시 그 관계 때문에 혼인이 파탄에 이르러야 하는 것은 아니라고 판시했습니다.
‘이미 깨진 뒤’에 만난 상대는 어떨까
파탄 후 면책의 법리
그렇다면 상간자는 언제나 책임을 질까요. 여기에 대법원이 그어 둔 중요한 선이 있습니다. 바로 부부관계가 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄된 뒤에 생긴 관계라면, 원칙적으로 불법행위가 성립하지 않는다는 것입니다.
왜 그럴까요. 상간자에게 책임을 묻는 이유는 “보호되어야 할 부부공동생활을 침해했기 때문”입니다. 그런데 부부가 장기간 별거하는 등으로 공동생활의 실체가 이미 사라지고 객관적으로 회복할 수 없는 상태에 이르렀다면, 그 시점에는 침해할 부부공동생활 자체가 더는 남아 있지 않습니다. 그래서 그 뒤에 이루어진 제3자와의 성적 행위는 부부공동생활을 침해했다고 볼 수 없고, 손해가 생긴다고 보기도 어렵다는 것입니다. 대법원은 이러한 법리가 재판상 이혼 청구가 진행 중이거나, 아직 이혼 청구를 하지 않은 상태라도 마찬가지라고 못 박았습니다.
두 판결을 겹쳐 보면 기준이 분명해집니다. 상간자 책임이 성립하는지는 ‘부정행위가 있었느냐’가 아니라, 그 행위가 있던 때에 지켜져야 할 부부공동생활이 남아 있었느냐에 달려 있습니다. 혼인이 멀쩡히 유지되던 중의 외도라면 상대방도 책임을 지지만, 이미 완전히 파탄된 뒤의 관계라면 책임이 부정될 수 있습니다.
그래서 내 사건에선 무엇을 준비해야 하나
실무 포인트
상간자 소송은 “시점”과 “인식”의 싸움인 경우가 많습니다. 실무에서 중요한 것들을 정리하면 이렇습니다.
| 준비할 것 | 왜 중요한가 |
|---|---|
| 부정행위의 증거 | 메시지·사진·출입 기록·통화 내역 등. 단순 의심이 아니라 부정한 관계가 실제 있었다는 사실을 보여야 책임의 출발점이 섭니다 |
| 관계가 시작된 시점 | 가장 핵심입니다. 상간자를 만난 때 혼인이 유지되고 있었는지, 이미 파탄돼 있었는지가 책임 성립을 가릅니다. 별거 시작·소송 제기 시점과의 선후 관계를 정리해 두어야 합니다 |
| 상대방의 인식 | 상간자가 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 알았는지도 함께 따집니다. 다만 “알았다”는 사정만으로 당연히 책임이 인정되는 것은 아닙니다 |
한 가지 덧붙이면, 상간자에 대한 위자료 청구는 배우자를 상대로 한 이혼 청구와 별개로도 진행할 수 있습니다. 이혼하지 않고 혼인을 유지하면서 상대방에게만 책임을 묻는 것도 가능합니다. 다만 사건마다 전략이 달라지므로, 내 상황에서 어떤 순서로 가는 것이 유리한지는 사실관계를 먼저 살펴야 합니다.
자주 묻는 질문
이혼은 하지 않고 상간자에게만 위자료를 청구할 수 있나요?
가능합니다. 상간자에 대한 위자료 청구는 배우자와의 이혼 여부와 별개로 진행할 수 있습니다. 혼인을 유지하면서 부정행위의 상대방에게만 책임을 묻는 선택도 할 수 있습니다. 다만 혼인을 계속할지 여부는 이후의 관계와 전략에 영향을 주므로 신중히 판단하시는 것이 좋습니다.
상대방이 “부부 사이가 이미 끝난 줄 알았다”고 하면 책임을 피할 수 있나요?
단순히 그렇게 주장한다고 책임이 사라지는 것은 아닙니다. 실제로 부부공동생활이 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄돼 있었는지가 기준입니다. 2011므2997 판결처럼 오랜 별거와 이혼 소송 진행 등으로 혼인의 실체가 사라진 상태였다면 책임이 부정될 수 있지만, 그 입증은 책임을 면하려는 쪽에서 구체적으로 보여야 합니다.
상간자가 배우자에게 가정이 있다는 걸 몰랐다면요?
상대방에게 배우자가 있다는 사실을 알았는지도 판단 요소가 됩니다. 다만 거꾸로 “알았다”는 사정만으로 당연히 책임이 인정되는 것도 아닙니다. 혼인이 유지되고 있었는지, 부정행위가 실제 있었는지 등을 함께 따져 종합적으로 판단합니다.
배우자가 바람 때문에 이혼까지 가야만 상간자에게 청구할 수 있나요?
그렇지 않습니다. 과거 대법원 판례도 부정행위 상대방의 책임이 성립하기 위해 반드시 그 관계로 혼인이 파탄에 이를 필요는 없다고 보았습니다. 이혼으로 이어지지 않았더라도, 부정행위로 정신적 고통을 입었다면 그에 대한 배상을 구할 수 있습니다.
배우자의 외도로 상처받으셨다면, 가장 먼저 정리할 것은 “그 관계가 언제 시작됐고 당시 우리 부부는 어떤 상태였는가”입니다. 그 선후 관계에 따라 상간자에게 책임을 물을 수 있는지가 달라집니다. 가지고 계신 사실과 자료를 함께 살펴, 가장 현실적인 방향을 잡아 드리겠습니다.
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