판례로 보면
- 네, 가능할 수 있습니다. 민법 제840조 제1호의 ‘부정한 행위’는 간통(성관계)보다 넓은 개념이라서, 성관계 증거가 없어도 인정될 여지가 있습니다.
- 대법원은 부부의 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위가 여기에 포함된다고 봅니다. 실제로 신체적 결함으로 성관계가 불가능했던 사안에서도 ‘동거’ 자체를 부정한 행위로 인정한 예가 있습니다(92므68).
- 다만 인정 여부는 구체적 사안마다 그 정도와 상황을 참작해 판단합니다. 결국 어떤 행위가, 얼마나, 어떤 정황에서 있었는지를 증거로 보여 주는 것이 관건입니다.
안녕하세요, 법무법인 김앤파트너스입니다.
“배우자가 다른 사람과 깊은 관계인 것 같은데, 정작 성관계를 했다는 증거는 못 잡았습니다. 이러면 이혼은 어려운가요?” 상담에서 자주 나오는 질문입니다. 많은 분이 ‘외도 이혼 = 간통 입증’이라고 생각하시지만, 법이 정한 사유는 그보다 넓습니다. 오늘은 민법 제840조 제1호 ‘부정한 행위’가 어디까지를 뜻하는지, 대법원 판례 세 건으로 정리해 드리겠습니다.
‘간통’과 ‘부정한 행위’는 같은 말이 아닙니다
부정한 행위의 범위
재판상 이혼은 민법 제840조가 정한 여섯 가지 사유가 있을 때 청구할 수 있습니다. 그중 제1호가 “배우자에게 부정한 행위가 있었을 때”입니다.
여기서 핵심은 ‘부정한 행위’가 간통(성관계)에 한정되지 않는다는 점입니다. 대법원은 이를 부부의 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위로 보며, 간통보다 넓은 개념이라고 반복해서 밝혀 왔습니다. 즉 성관계까지 이르지 않았더라도, 배우자로서 지켜야 할 성적 성실의무에 어긋나는 행위라면 제1호에 닿을 수 있다는 뜻입니다.
성관계가 ‘불가능’했던 경우에도
동거 자체가 부정한 행위
그렇다면 신체적으로 성관계 자체가 불가능했던 상대와 지낸 경우는 어떨까요. 언뜻 “그럼 부정한 행위가 아니지 않나” 싶지만, 법원은 다르게 보았습니다.
명백한 외도는 당연히 이혼 사유
지속적 동거와 책임
반대로, 부정한 행위가 뚜렷하면 이혼과 그 책임은 분명하게 인정됩니다. 오래된 판결이지만 ‘부정한 행위가 이혼 원인이 된’ 전형을 보여 줍니다.
세 판결을 겹쳐 보면 메시지가 분명해집니다. 부정한 행위는 ‘성관계를 입증했느냐’가 아니라 ‘부부의 정조의무를 저버렸느냐’로 판단되며, 그 범위는 간통보다 넓습니다. 다만 인정 여부는 사안마다 정도와 상황을 따져 보아야 합니다.
그래서 내 사건에선 무엇을 준비해야 하나
실무 포인트
같은 외도 의심이라도 어떤 자료로 어떻게 정리해 드러내느냐에 따라 평가가 달라집니다. 실무에서 중요한 것들을 정리하면 이렇습니다.
| 준비할 것 | 왜 중요한가 |
|---|---|
| 정조의무 위반을 보여 주는 정황 | 성관계 ‘직접 증거’가 없어도 됩니다. 동반 숙박·장기 동거·부적절한 신체 접촉·애정 표현 메시지 등 정조의무에 어긋나는 정황을 모읍니다 |
| 정도와 지속성 | 92므68·67므24처럼 ‘동거’ 등 지속적 관계는 강하게 평가됩니다. 일회적 정황보다 반복·지속을 보여 주는 자료가 유리합니다 |
| 증거 수집의 적법성 | 불법적으로 수집한 증거는 오히려 역효과이거나 별도 책임 문제가 생길 수 있습니다. 수집 방법은 반드시 사전에 점검해야 합니다 |
한 가지 덧붙이면, 부정한 행위 인정이 애매하더라도 그로 인해 혼인이 돌이킬 수 없이 파탄났다면 제6호(혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유)로 함께 다툴 수 있습니다. 실무에서는 제1호와 제6호를 함께 주장하는 경우가 많습니다.
자주 묻는 질문
성관계 증거가 없으면 외도로 이혼은 못 하나요?
그렇지 않습니다. ‘부정한 행위’는 간통보다 넓은 개념이어서, 성관계를 직접 입증하지 못해도 정조의무에 어긋나는 정황이 인정되면 사유가 될 수 있습니다(88므7). 다만 사안마다 그 정도와 상황을 따지므로, 정황을 얼마나 탄탄하게 보여 주느냐가 중요합니다.
손만 잡았거나 함께 밥을 먹은 정도도 부정한 행위인가요?
법원은 각 사안의 정도와 상황을 참작해 평가합니다. 단순한 교류 수준인지, 아니면 숙박을 동반하거나 애정 관계를 전제로 한 밀접한 접촉인지에 따라 결론이 갈립니다. 어느 선부터 인정될지는 구체적 정황을 함께 살펴야 합니다.
상대방이 “성관계는 없었다”고 하면 빠져나가나요?
92므68 사안처럼 성관계가 실제로 불가능했던 경우에도 ‘동거’ 자체가 부정한 행위로 인정된 예가 있습니다. 즉 성관계 유무가 결정적 기준은 아닙니다. 정조의무를 저버린 관계였는지가 핵심입니다.
배우자의 외도 증거를 몰래 수집해도 되나요?
증거 확보는 중요하지만, 수집 방법이 위법하면 증거로서의 가치가 떨어지거나 별도의 법적 책임이 따를 수 있습니다. 어떤 자료를 어떤 방법으로 모을지는 사전에 반드시 전문가와 상의하시는 것이 안전합니다.
배우자의 외도가 의심되지만 ‘성관계 증거가 없어’ 망설이고 계신다면, 지금 가진 정황과 자료부터 함께 정리해 보는 것이 출발점입니다. 사안을 살펴 제1호(부정한 행위)로 갈지, 제6호(혼인 파탄)와 함께 다툴지 가장 현실적인 방향을 잡아 드리겠습니다.
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