유책배우자도 이혼할 수 있을까? 대법원이 인정하는 예외 세 가지

안녕하세요, 법무법인 김앤파트너스입니다.

“제가 잘못한 건 맞지만, 이미 끝난 결혼입니다. 이혼하고 싶은데 상대가 응해 주지 않습니다.” 이혼 상담을 하다 보면 이런 고민을 자주 만납니다. 혼인이 깨진 데 자신의 책임이 더 크다는 것을 알면서도, 형식만 남은 부부관계를 정리하고 싶은데 상대방이 끝내 이혼에 동의하지 않는 경우입니다.

우리 법은 이런 경우를 간단히 허락하지 않습니다. 오늘은 혼인 파탄에 책임이 있는 배우자, 이른바 유책배우자가 이혼을 청구할 수 있는지, 원칙과 예외의 경계가 어디에 있는지 2015년 대법원 전원합의체 판결을 중심으로 정리해 드리겠습니다.

재판상 이혼은 민법 제840조가 정한 여섯 가지 사유가 있을 때 청구할 수 있습니다. 그 여섯 번째가 “기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때”로, 혼인관계가 돌이킬 수 없이 파탄되었다면 이 조항으로 이혼을 구할 수 있습니다.

문제는 그 파탄을 누가 만들었느냐입니다. 대법원은 오래전부터 혼인 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 이유로 스스로 이혼을 청구할 수 없다는 입장을 지켜 왔습니다. 혼인을 깨뜨린 사람이 그 깨짐을 근거로 이혼을 요구하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 근본적으로 어긋나고, 자칫 한쪽을 일방적으로 내쫓는 축출이혼이 될 수 있기 때문입니다(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결 등).

쉽게 말해, 외도나 가정 내 폭력 등으로 혼인을 파탄 낸 배우자가 “이미 관계가 끝났으니 이혼해 달라”고 청구하는 것은 원칙적으로 받아들여지지 않습니다. 이것이 우리 판례가 지켜 온 이른바 유책주의입니다.

그렇다면 책임 있는 배우자는 상대가 동의하지 않는 한 영원히 이혼할 수 없는 것일까요. 이 쟁점을 정면으로 다룬 것이 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결입니다.

대법원은 이 판결에서 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 않는 종래의 입장을 그대로 유지했습니다. 이유는 두 가지로 압축됩니다. 하나는, 우리나라는 유책배우자라도 상대방과 협의해 이혼할 길이 열려 있어, 재판상 이혼에까지 굳이 파탄주의를 들여올 필연적 이유가 없다는 것입니다. 다른 하나는, 파탄주의로 가려면 이혼당하는 쪽을 받쳐 줄 입법(이혼 후 부양 책임 등)이 함께 있어야 하는데 우리 민법에는 그런 장치가 없어, 자칫 상대방을 일방적으로 내쫓는 축출이혼이 될 위험이 크다는 것입니다.

이 결론은 대법관 7 대 6으로 갈렸을 만큼 치열한 논의 끝에 나왔습니다. 파탄주의가 틀렸다기보다, 그리로 넘어갈 제도적 조건이 아직 무르익지 않았다는 단계론적 판단이었던 셈입니다.

다만 대법원은 여기에 중요한 단서를 달았습니다. 혼인제도가 추구하는 도덕성과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않은 경우라면, 그 이혼청구는 예외적으로 허용될 수 있다고 본 것입니다. 원칙은 유지하되, 지나치게 경직된 적용은 피하겠다는 취지입니다.

이 판결이 제시한 예외의 유형은 크게 세 가지로 정리됩니다.

예컨대 상대방이 혼인을 계속할 뜻이 전혀 없으면서도 오로지 오기나 보복 감정에서 이혼에 응하지 않는 경우라면, 앞서 ①에 해당할 여지가 있습니다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004므1033 판결). 중요한 것은, 이 예외의 문이 생각만큼 넓지 않다는 점입니다. 원칙이 여전히 유책주의인 이상, 예외에 해당한다는 사정은 이혼을 청구하는 쪽이 설득력 있게 증명해야 합니다.

그렇다면 법원은 무엇을 보고 예외 인정 여부를 가릴까요. 대법원은 위 전원합의체 판결에서 예외를 판단할 때 고려해야 할 사정들을 비교적 구체적으로 열거했습니다. 실무에서 가장 중요하게 다투어지는 요소들을 정리하면 다음과 같습니다.

이 요소들은 따로 떨어진 체크리스트가 아니라 하나로 묶여 종합적으로 저울질됩니다. 가령 별거 기간이 길고 그사이 상대방도 사실상 새로운 생활을 꾸렸다면 ③의 사정이 두드러지고, 이혼을 청구하는 쪽이 재산분할이나 부양에서 상대방을 충분히 배려했다면 ②가 힘을 받습니다. 반대로 상대방이 이혼 후 생계가 막막해지는데 아무런 대책이 없다면, 다른 사정이 갖추어졌더라도 예외 인정은 어려워집니다.

결국 유책배우자의 이혼청구는 “책임이 있느냐”가 아니라 “그 책임이 지금도 이혼을 막아야 할 만큼 무겁게 남아 있느냐”의 문제입니다. 같은 외도 사건이라도 1년 전 일인지 10년 전 일인지, 그동안 상대방을 어떻게 대했는지에 따라 결론이 완전히 달라질 수 있습니다.

유책배우자 쪽이든 그 상대방 쪽이든, 이 사건의 승패는 법정에 서기 전의 준비에서 상당 부분 갈립니다.

유책배우자가 이혼을 청구하는 입장이라면, 자신의 책임이 “이혼을 배척할 정도로 남아 있지 않다”는 점을 보여 주는 것이 핵심입니다. 긴 별거 기간, 그동안 성실히 이행한 양육비와 생활비, 재산분할에서의 양보, 상대방의 실제 혼인계속 의사 등 예외 사정을 뒷받침하는 자료를 시간순으로 정리해 두어야 합니다. 반대로 이혼을 원하지 않는 상대방이라면, 혼인을 지키려는 의사가 진지하고 현실적이라는 점과 이혼 시 자신이 겪을 생활상의 어려움을 구체적으로 드러내는 것이 중요합니다.

한 가지 덧붙이면, 재판상 이혼이 어렵다고 판단될 때 협의이혼이라는 길이 여전히 열려 있다는 점입니다. 대법원이 유책주의를 유지한 근거 중 하나도 바로 이것입니다. 충분한 보상과 조건을 제시하는 협의가 때로는 긴 소송보다 빠르고 확실한 해법이 됩니다. 어느 쪽을 선택하고 어떤 순서로 풀어 갈지는 사안마다 다르므로, 초기에 방향을 제대로 잡는 것이 무엇보다 중요합니다.

유책배우자 문제는 묻는 사람의 입장에 따라 궁금한 지점이 정반대입니다. 이혼을 원하는 유책배우자 본인과, 이혼을 당하는 상대방이 각각 가장 많이 하시는 질문을 모았습니다.